Strumenti finanziari derivati - Consulenza

Consulenza professionale con analisi documentazione e contratti, verifica vizi, completezza e corrispondenza con la Legge

> COSA SONO I DERIVATI?

 

Con il generico termine “DERIVATI” si definiscono quei contratti in strumenti finanziari che “derivano” il loro valore e i loro effetti economici da elementi, previsioni, valutazioni e fluttuazioni esterne al rapporto contrattuale stesso. Nella categoria di detti strumenti derivati rientra una moltitudine di contratti finanziari, più o meno noti o sofisticati (options - futures – forward deal - largamente diffusi nel mondo della finanza).

 

> COSA SONO GLI SWAP?

 

A questa categoria appartengono anche gli "SWAP" – o contratti di scambio di flussi finanziari – che hanno generato ingentissime perdite per i sottoscrittori, sia della imprenditoria privata come degli enti pubblici territoriali, per le anomalie ed i vizi il più delle volte presenti sia nella struttura dei contratti come nella gestione a essi data, in fase propositiva come di esecuzione, dagli intermediari finanziari/banche e per le frequenti violazioni, da parte degli intermediari, delle specifiche norme primarie e comportamentali dette dal TUF (Testo Unico Finanziario) e dai vari regolamenti CONSOB.

 

 

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Modalità del nostro intervento

A conclusione della nostra preventiva analisi, assolutamente gratuita e che non comporta alcun impegno, vi invieremo una dettagliata preanalisi dei documenti esaminati atta ad indicare la presenza di vizi e anomalie tali da rendere proponibile una azione di impugnazione del contratto.

Successivamente, ove si ravviseranno ragioni di legittima opponibilità, avrete la possibilità di sottoscrivere il nostro contratto e dare così avvio al nostro intervento che si articolerà in diverse fasi:

 

FASE A: Fase precedente al giudizio.

Lo studio legale da noi incaricato e specializzato in diritto bancario, svolgerà una preventiva disamina degli aspetti giuridici del rapporto, a conclusione della quale Vi invieremo l’approfondito parere da questo predisposto, previo Vostro conferimento di idoneo mandato al legale che Vi indicheremo, lo stesso interverrà presso l’istituto di credito per richiedere alla banca ogni necessaria integrazione documentale onde verificarne la effettiva presenza e correttezza, e per avanzare corrette rivendicazioni. Nel caso in cui la banca non fornisse la richiesta documentazione, il legale darà corso alla speciale procedura giudiziale sommaria e monitoria diretta all’ottenimento della condanna dell’istituto di credito alla consegna dei documenti richiesti e imposti dalla legge, ma che sono, il più delle volte, mancanti, quali:

• Contratto quadro (ovvero accordo normativo contenente le norme generali che regolano i contratti di SWAP);
• Documento informativo sui rischi di investimento;
• Dichiarazione di appartenenza a categoria di operatore qualificato/operatore ordinario / professionale / al dettaglio (da Voi sottoscritto);
• Moduli d'ordine e/o conferma di accettazione del contratto o ogni altro documento stipulato secondo la tipologia contrattuale prevista dalla banca;
• Documenti relativi a eventuali estinzioni e rimodulazioni di operazioni di swap con specificazione dei valori di sostituzione indicati dalla banca;
• Contabili bancarie relative agli addebiti/accrediti dei differenziali;
• Informative varie.

Verrà successivamente introdotta e portata a termine la procedura di media conciliazione, con la assistenza del legale incaricato.

 

FASE B: Eventuale azione penale, attività giudiziale o arbitrale.

Verrà acquisita e fornita al Committente una approfondita perizia tecnica econometrica di analisi e rielaborazione finanziaria di parametri e dello sviluppo contrattuale, affidata ad una società altamente specializzata, idonea ad accertare e descrivere asimmetrie, inidoneità funzionali, rispetto alla finalità di copertura, presenza di usura, interna o composta e altri valori atti a individuare comportamenti penalmente rilevanti e violazioni di carattere civilistici.
Vi indicheremo poi il legale cui affidare idonea procura per la assistenza a rappresentanza giudiziale e l’arbitro di parte da nominare nell’eventuale procedimento arbitrale. Forniremo poi la assistenza tecnica con la nomina di un perito di parte, nella persona di un qualificato analista finanziario.
Gli oneri ed i compensi di tutti questi tre professionisti saranno interamente a noi accollati e ricompresi nel compenso dovutoci.
Il nostro intervento si estenderà a quanto necessario nel procedimento giudiziario o nel per il procedimento arbitrale (di norma gli accordi quadro contemplano la clausola compromissoria) fornendo supporto tecnico al legale incaricato della assistenza.

 

FASE C: (Opzionale) Eventuale azione penale.

Nel caso in cui si fosse evidenzia la presenza di ipotesi di reato a carico della banca intermediaria (usura, truffa, gestione infedele, estorsione), ne daremo contezza al Committente e, previo suo consenso, verrà conferito mandato ad un legale specializzato in diritto penale bancario e finanziario, per la redazione degli atti (sequestro, denuncia e querela, costituzione di parte civile) e per la assistenza e difesa in tutto il procedimento penale. Per questa fase, eventuale, gli oneri, comprensivi dell’accollo dei compensi del legale, verranno concordati caso per caso.

 

FASE D: (Opzionale) Ricorso d’urgenza ex art. 700 c.p.c.

Tale quarta fase, facoltativa e eventuale, è diretta all’ottenimento di un provvedimento giudiziario d’urgenza, ex art. 700 cpc, di sospensione della esecuzione del/dei contratti in essere, al fine di beneficiare della sospensione del pagamento dei differenziali a maturazione, e di inibire alla banca qualsivoglia segnalazione alla Centrale Rischi presso la Banca d’Italia inerente le relative esposizioni debitorie.

La Fase D comporta le seguenti attività:

  • acquisizione e disamina di ogni elemento contabile, finanziario e di bilancio del Committente utile a documentare la condizione del pericolo in mora;
  • assistenza tecnica al legale per la indicazione delle risultanze contabili dello sviluppo del/dei contratti in relazione ai differenziali addebitati, al Mark to Market ed ai complessivi danni patiti e patiendi;
  • aggiornamento sullo stato e sugli sviluppi della attività promossa e coordinamento con i
    professionisti incaricati.

Il compenso per detta Fase D, che verrà attivata previa disamina e illustrazione della opportunità e solo a seguito di disposizione e consenso del Committente, sarà concordato separatamente con quest’ultimo e sarà comprensivo di ogni onere giudiziario e legale, accollato al Consulente, con la sola esclusione degli oneri del procuratore domiciliatario, preferibilmente segnalato dal Committente.

COMPENSO: Il costo del nostro servizio prevede un modesto contributo spese per le fasi A e B. Invece il nostro compenso è concepito solo a BUON FINE ossia è calcolato in una percentuale sul risultato economico ottenuto, da pagarsi soltanto all’atto dell’effettivo realizzo del beneficio.

Approfondimento

L’Interest Rate SWAP (IRS) è un contratto - appartenente alla categoria degli strumenti finanziari derivati - in forza del quale le parti convengono di scambiarsi, a scadenze prefissate (di solito trimestralmente), due somme di denaro il cui ammontare è calcolato applicando parametri di riferimento diversi (generalmente tassi di interesse) ad un identico ammontare di riferimento (nozionale).Alle scadenze concordate viene effettuato un unico pagamento in forza di compensazione volontaria (differenziale o netting).In tal modo il soggetto, che si trova a dover sostenere l’onere di un debito a tasso variabile (poniamo Euribor 3 mesi oltre ad uno spread, per leasing, fidi, finanziamenti di Cassa o altro), si impegna a pagare alla banca, alle scadenze prefissate, sul capitale a debito - che non viene erogato dalla banca ma costituisce solo il valore di riferimento -, una somma calcolata in base ad un tasso fisso (tasso parametro cliente), mentre la banca si impegna a pagare alla società una somma calcolata, sul medesimo capitale di riferimento, in base ad un tasso variabile (tasso  parametro banca).

 

L’utilizzatore avrà così mutato il suo indebitamento - che rimane dovuto nella sua forma originaria- da tasso variabile a tasso fisso. Il contratto ha essenza e natura aleatoria, in cui l’alea, da cui il sottoscrittore si intende garantire, è rappresentata dalla fluttuazione dei tassi: se il tasso variabile supera un determinato valore, lo SWAP copre il maggior costo, se scende sotto tale limite, la banca lucra il profitto.


EFFETTO BOOMERANG

 

La finalità della operazione, come proposta dalla banca, più che sorretta dall’intento speculativo di lucrare sulla fluttuazione dei tassi, dovrebbe dunque essere quella di assicurare e proteggere l’imprenditore dalla oscillazione dei medesimi.A volte però il nozionale – ossia il valore di riferimento per il calcolo dei flussi finanziari oggetto dello scambio - viene determinato in modo virtuale e non corrispondente ad un effettivo debito sottostante, ed in tal modo il contratto non è più ispirato da una  funzione o causa meramente speculativa. La originaria funzione assicurativa viene sempre a mancare, trasformandosi in causa speculativa nei frequentissimi casi di rimodulazione o ristrutturazione del contratto che interviene nello sviluppo temporale dello stesso. Gli SWAP “spinti” dalle banche a migliaia di imprenditori, magari all’atto o addirittura quale condizione per la concessione o rinnovo di un affidamento, si sono assai spesso rivelati catastrofici perchè hanno finito per favorire unicamente le banche; ciò non solo per effetto dell’andamento dei tassi, ma anche perchè i meccanismi finanziari, costruiti su calcoli a volte quasi incomprensibili e che contengono algoritmi di tutela dalle fluttuazioni nonché options, ossia soglia di protezione cap e floor posti a protezione solo delle banche, hanno finito per aggiungere al debito che si voleva proteggere un ulteriore grosso onere a carico delle imprese. Ancor più grave è che la banca, non appena verifica che il Mark to Market, ossia il valore attuale dello SWAP (o costo di recesso), determina un forte andamento negativo per il cliente, di solito lo spinge a rinegoziarlo o rimodularlo, apparentemente a costo zero o addirittura riconoscendo un illusorio up front, ossia un finanziamento determinato dal minor valore del contratto con il quale è stato sostituito quello estinto, rinviando così la riscossione del “valore negativo del contratto” (net present value), ma di fatto aggravando la situazione, incrementando i nozionali, e facendo così venir messo, come detto, l’originaria causa contrattuale ed aumentando l’indebitamento complessivo.

 

Tale situazione, assai diffusa, è assai grave perchè induce la società sottoscrittrice a considerarsi “a posto”, ossia a ritenere di avere superato il problema evitando il pagamento della penale o Mark to Market a quel momento maturata a suo carico, mentre, in realtà, la soluzione alla condizione di indebitamento è stata semplicemente rinviata e fortemente aggravata, con assoggettamento ad un valore nozionale fortemente maggiore. Di particolare rilevanza, anche ai fini della impugnativa dei contratti, è il fatto che molte volte il contenuto e la formulazione dei contratti sostitutivi proposti e le previsioni del mercato finanziario del momento della proposta possono indurre a provare che la banca fosse pienamente consapevole di arrecare aggravio, con la rimoludazione, alla posizione contrattuale, e di averne ricavato ulteriore consapevole tornaconto con lo “specchietto per le allodole” della sistemazione di una situazione negativa o, addirittura, della erogazione di un finanziamento. Sono proprio i sottoscrittori che hanno, magari più volte, rinegoziato e rimodulato il contratto, quelli che hanno maggiori e più gravi ragioni di contestazione e che devono al più presto affrontare il problema prima che la situazione, da latente, diventi insostenibile.


I VIZI CONTRATTUALI

 

Il quadro normativo di riferimento è rappresentato dall’art. 5 RDL 7 marzo 1925 n. 222 (in tema di contratti di borsa), dall’art. 6 Legge 2/1/1991 n.1 (in tema di contratti a termine su strumenti finanziari), dall’art. 23 D.L. 24/2/1998 n. 58 (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria - c.d. Decreto Draghi T.U.F.) e dal regolamento attuativo della CONSOB n. 16190 /07, che costituiscono le fonti normative primarie e secondarie.Tali norme prevedono che i contratti devono essere preceduti dalla sottoscrizione di un “accordo quadro” contenente la specifica disciplina contrattuale, devono essere conclusi tramite “ordine” ed “accettazione” e possono essere conclusi unicamente tramite intermediari finanziari autorizzati (banche o SIM) i quali, prima di concludere il contratto, devono fornire informazioni adeguate sulla natura ed i rischi della operazione, acquisire notizie circa le conoscenze del Cliente in materia di strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento e la sua propensione al rischio e raccogliere una specifica dichiarazione (ex art. 31 Reg. Consob) di “operatore qualificato” che attesti che egli è in possesso di specifica esperienza e competenza in materia di strumenti finanziari.

 

Nel contratto di SWAP non devono poi ravvisarsi ragioni di comunanza o conflitto di interessi tra il mediatore proponente e quello bancario contraente, anche in rapporto al contratto in essere di cui al nozionale di riferimento.

Nella prassi le banche si limitano a fare firmare un modulo - o magari una clausola “nascosta” nell’”accordo quadro” - per fare dichiarare al Cliente, (il quale il più delle volte è ignaro persino della esistenza della clausola e della necessità di tale qualifica), di essere “operatore qualificato” in possesso della richiesta esperienza e competenza, senza correttamente informarlo delle caratteristiche e dei rischi del prodotto finanziario proposto e senza assumere alcuna informazione e minimamente accertarsi che la società contraente possegga  le condizioni oggettive per poter operare e che il soggetto sottoscrittore sia effettivamente in possesso dei requisiti di competenza richiesti dalla legge. Altri vizi contrattuali o violazioni di norme comportamentali che incidono o sul momento genetico dell’accordo o sulla sua conclusione, in modo da ingenerare cause di nullità, annullamento o risoluzione per inadempimento, si evidenziano spesso nella lacunosa documentazione o nel processo di esecuzione dell’ordine o di rimodulazione del contratto avvenuto senza la osservanza dei canoni comportamentali che hanno fonte mediata nella legge e nel rigidi regolamenti CONSOB posti a tutela specifica dei risparmiatori.

 

Tali vizi di natura comportamentale per violazione del citato Testo Unico e dei regolamenti CONSOB si ravvisano anche nelle rimodulazioni contrattuali, con la ulteriore aggravante della risoluzione della indicazione normativa che impone all’intermediario di individuare e proporre al Cliente soluzioni finanziarie che siano idonee a rettificare e porre rimedio a condizioni negative maturate sullo strumento finanziario proposto, invece di sostituirlo con altro ulteriormente più penalizzante. Dalla nullità o dalla risoluzione del contratto, così come di quelli eventualmente sottoscritti per rimodulare quello originario, deriva per il sottoscrittore il diritto non solo a non pagare il “mark to market” richiesto, ma anche a richiedere la restituzione dei differenziali (indebitamente) pagati e il risarcimento dei danni.

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