Innovativa sentenza in tema di derivati

15 Set

Innovativa sentenza in tema di derivati

Il Tribunale di Verbania, con la sentenza n. 449 del 27/07/2015, ha dichiarato la nullità di sei contratti derivati SWAP, conseguentemente condannando BNL a restituire al sottoscrittore circa 600.000,00 Euro di differenziali negativi.

La decisione, in aggiunta alla conferma di principi già annunciati, introduce, nella sua motivazione, una causa di nullità nuova, fondata sulla indispensabilità della forma scritta contrattuale.

La vicenda

Dal 2000 al 2006 la società alberghiera Gombe Srl ha stipulato con BNL sei contratti derivati SWAP, tutti con la dichiarata finalità di copertura dal rischio di aumento dei tassi di interesse, su indebitamenti sottostanti in essere, a tasso variabile. Detti contratti hanno prodotto perdite per oltre mezzo milione di euro.

La società, grazie alla nostra consulenza tecnica e all’assistenza legale dagli Avvocati Dalla Zanna e Fabiani dello Studio Legale Fabiani,  nel 2012 ha promosso un’azione legale volta a ottenere l’accertamento e la dichiarazione di nullità e/o della responsabilità contrattuale della banca in relazione a tutti i contratti, estinti nel 2011. I motivi di impugnazione evidenziavano, tra l’altro, che i primi tre contratti perfezionati nel 2000, erano stati stipulati senza la preventiva sottoscrizione, in forma scritta, degli accordi quadro, questi ultimi siglati solo successivamente nel 2011.

La sentenza

Il Tribunale di Verbania, condividendo le argomentazioni della difesa della società e gli accertamenti del CTU, nella persona di un funzionario della Banca d’Italia, ha dichiarato la nullità di tutti i contratti e condannato la banca a restituire Euro 541.337,14 a Gombe Srl, oltre a interessi e alla integrale rifusione delle spese legali, di CTU e di CTP.

La sentenza, superando ogni questione in merito alla dichiarazione di operatore qualificato rilasciata dalla società e, quindi, tutte le contestazioni relative al mancato adempimento degli obblighi informativi, ha fondato la dichiarazione di nullità accertando, sulla scorta delle evidenze peritali, come tutte le operazioni in strumenti derivati concluse dalle parti fossero in realtà non di copertura, bensì meramente speculative e non idonee a tutelare la società dall’aumento dei tassi di interesse, stabilendo che “l’accertata assenza della dichiarata finalità di copertura, l’assenza di qualsivoglia documentazione attestante l’interesse del cliente sotteso alla quantificazione del nozionale nei limiti convenuti, ne comporta la nullità per difetto di causa, ai sensi dell’art. 1418 comma 2 c. c.”.

La motivazione ha poi introdotto un elemento di novità rilevando, come motivo di nullità, il fatto che le prime tre operazioni sono state concluse senza la preventiva sottoscrizione del contratto quadro, la cui forma scritta è imposta ad substantiam, e dunque accertando la invalidità formale per violazione dell’art. 23 TUF e rilevando – fatto questo di forte importanza innovativa – che “la sottoscrizione del successivo contratto quadro non può sanare o convalidare un contratto nullo, sia esso contratto quadro, sia esso ordine di investimento in SWAP”, ciò in quanto la violazione va ben oltre il difetto di forma, arrivando a violare “norma imperativa la cui ratio non può dirsi soddisfatta allorché il contratto quadro sopravvenga all’ordine di investimento”.

La sentenza, inoltre, con competenza motivazionale, ribadisce l’importanza di verifica e rispetto, da parte della banca, degli obblighi prescritti dall’art. 21 TUF in ordine alla diligenza, correttezza e trasparenza in particolare alla luce della nozione di adeguatezza che da tale comma discende, stigmatizzando l’inadempimento della banca a tali precetti normativi, anche di carattere generale.

Altra questione di rilevante importanza, decisa dal Tribunale piemontese, riguarda il rigetto della domanda riconvenzionale proposta dalla banca ed estesa anche ai soci fideiussori, per il pagamento del saldo passivo del conto corrente.

I Giudici di Verbania, sul punto, non hanno ritenuto sufficiente la certificazione del saldo debitore, ai sensi dell’art. 50 TUB, ma, di più, hanno dichiarato la domanda del tutto inammissibile, stante l’insussistenza della esposizione debitoria a seguito della mancata estinzione del conto e alla mancata produzione in atti di tutti gli estratti conto, comprovanti l’evoluzione dello stesso e la formazione del debito.

I legali della società osservano come la sentenza apra un nuovo scenario: “l’attuale contenzioso in tema di contratti derivati IRS stipulati ante MIFID è divenuto oggi più maturo: sono infatti oggi secondarie le questioni sulla qualificazione dell’investitore come operatore qualificato o ordinario e la valenza dell’autocertificazione da lui rilasciata, che ha infiammato la giurisprudenza con decisioni altalenanti, stante la difficoltà probatoria.

Tali questioni hanno lasciato il posto all’accertamento dell’assenza di causa concreta e alla inadeguatezza delle operazioni rispetto alle esigenze del cliente, in aggiunta all’accertamento sulla presenza di commissioni occulte, non dichiarate dalla banca, e alla nuova valutazione circa l’indispensabilità della forma scritta del contratto quadro, antecedente alla stipulazione delle operazioni SWAP, e alla mancata validità, sanante la nullità, della tardiva produzione del documento”.

La posizione della banca

La sentenza – fanno sapere dall’istituto – è in corso di impugnazione, perché difforme ai principi enunciati da altri Giudici. I flussi economici delle operazioni SWAP sono peraltro compensati dai minori esborsi a titolo di interesse sul debito sottostante, a seguito della discesa dei tassi.

Articolo apparso su IlSole24Ore del 5 settembre 2015