Derivati

A conclusione di un’accurata analisi preventiva, assolutamente gratuita e senza impegno, invieremo una dettagliata preanalisi dei documenti, atta ad indicare la presenza di vizi e anomalie tali da rendere proponibile un’azione di impugnazione del contratto..

Successivamente, se emergeranno ragioni di legittima opponibilità, si potrà passare alla sottoscrizione del contratto e dare così avvio al nostro intervento che si articolerà in diverse fasi:

FASE A: Fase precedente al giudizio.

Lo studio legale specializzato in diritto bancario da noi incaricato, svolgerà una preventiva disamina degli aspetti giuridici del rapporto, per fornire un parere approfondito sulla questione specifica. Con il conferimento di un mandato per il legale prescelto, questi potrà successivamente intervenire presso l’istituto di credito per richiedere ogni necessaria integrazione documentale, da verificare per avanzare le corrette rivendicazioni in caso si scorrettezza o non conformità. Nel caso in cui la banca non fornisca la documentazione richiesta, il legale darà corso alla speciale procedura giudiziale sommaria e monitoria per la condanna e l’obbligo da parte dell’istituto di credito alla consegna dei documenti richiesti e imposti dalla legge. Può capitare, e succede il più delle volte, che vi siano comunque documenti mancanti, quali:

• Contratto quadro (ovvero l’accordo normativo contenente le norme generali che regolano i contratti di SWAP);
• Documento informativo sui rischi di investimento;
• Dichiarazione di appartenenza a categoria di operatore qualificato/operatore ordinario/professionale/al dettaglio (spesso fatto firmare in modo illecito);
• Moduli d’ordine e/o conferma di accettazione del contratto o ogni altro documento stipulato secondo la tipologia contrattuale prevista dalla banca;
• Documenti relativi a eventuali estinzioni e rimodulazioni di operazioni di swap con specificazione dei valori di sostituzione indicati dalla banca;
• Contabili bancarie relative agli addebiti/accrediti dei differenziali;
• Informative varie.

Il legale porterà poi a termine la procedura di media conciliazione.

FASE B: Eventuale azione penale, attività giudiziale o arbitrale.

In questa fase ci occuperemo di fornire un’approfondita perizia tecnica econometrica sull’analisi e rielaborazione finanziaria dei parametri dello sviluppo contrattuale. Questa perizia sarà realizzata da una società altamente specializzata, idonea ad accertare e descrivere asimmetrie, inidoneità funzionali, rispetto alla finalità di copertura, presenza di usura, interna o composta, e comportamenti penalmente rilevanti e violazioni di carattere civilistico.
Sceglieremo poi il legale cui affidare la procura per l’assistenza a rappresentanza giudiziale e l’arbitro di parte da nominare nell’eventuale procedimento arbitrale. Forniremo poi l’assistenza tecnica con la nomina di un perito di parte, nella persona di un qualificato analista finanziario.
Gli oneri ed i compensi di questi tre professionisti saranno interamente a nostro carico e compresi nel compenso dovutoci.
Il nostro intervento si estenderà a quanto necessario nel procedimento giudiziario o per il procedimento arbitrale (di norma gli accordi quadro contemplano la clausola compromissoria) fornendo supporto tecnico al legale incaricato dell’assistenza.

FASE C: (Opzionale) Eventuale azione penale.

Nel caso in cui venga individuata l’ipotesi di reato a carico della banca intermediaria (usura, truffa, gestione infedele, estorsione), conferiremo, su consenso del cliente, un mandato ad un legale specializzato in diritto penale bancario e finanziario, per la redazione degli atti (sequestro, denuncia e querela, costituzione di parte civile) e per l’assistenza e difesa in tutto il procedimento penale. Per questa fase, opzionale, gli oneri, comprensivi dell’accollo dei compensi del legale, verranno concordati caso per caso.

FASE D: (Opzionale) Ricorso d’urgenza ex art. 700 c.p.c.

Questa ulteriore fase, facoltativa ed eventuale, è diretta all’ottenimento di un provvedimento giudiziario d’urgenza di sospensione dell’esecuzione del/dei contratti in essere (ex art. 700 cpc), al fine di beneficiare della sospensione del pagamento dei differenziali a maturazione, e di inibire alla banca qualsivoglia segnalazione alla Centrale Rischi presso la Banca d’Italia per le esposizioni debitorie.

La Fase D comporta le seguenti attività:

• acquisizione e disamina di ogni elemento contabile, finanziario e di bilancio utile a documentare la condizione del pericolo in mora;
• assistenza tecnica al legale per l’indicazione delle risultanze contabili dello sviluppo del/dei contratti in relazione ai differenziali addebitati, al Mark to Market ed ai complessivi danni patiti e patiendi;
• aggiornamento sullo stato e sugli sviluppi dell’attività promossa e coordinamento con i professionisti incaricati.

Il compenso per questa fase, attivata solo su richiesta e consenso del cliente, sarà concordato separatamente e sarà comprensivo di ogni onere giudiziario e legale, con la sola esclusione degli oneri del procuratore domiciliatario, preferibilmente segnalato dal cliente.

COMPENSO: Il costo servizio prevede un modesto contributo spese per le fasi A e B. Il nostro compenso è concepito invece solo a BUON FINE ossia è calcolato in percentuale sul risultato economico ottenuto, da pagarsi soltanto se la procedura andrà a buon fine. .

In totale 339 Clienti hanno utilizzato il nostro servizio di consulenza per le impugnazioni di contratti in strumenti finanziari derivati (SWAP – IRS – Forward Deal – Options), ottenendo, per mezzo di dichiarazioni di nullità, risoluzione di contratti o, in gran parte, transazioni, rimborsi/benefici per oltre Euro 15.000.000,00.

L’Interest Rate SWAP (IRS) è un contratto appartenente alla categoria degli strumenti finanziari derivati, dove le parti convengono di scambiarsi, a scadenze prefissate (di solito trimestralmente), due somme di denaro il cui ammontare è calcolato applicando parametri di riferimento diversi (generalmente tassi di interesse) ad un identico ammontare di riferimento (nozionale).

Alle scadenze concordate viene effettuato un unico pagamento in forza di compensazione volontaria (differenziale o netting). Il soggetto, che si trova a sostenere l’onere di un debito a tasso variabile (poniamo Euribor 3 mesi oltre ad uno spread, per leasing, fidi, finanziamenti di Cassa o altro), si impegna a pagare alla banca, alle scadenze prefissate, una somma calcolata in base ad un tasso fisso (tasso parametro cliente) sul capitale di debito non erogato ma a valore di riferimento, mentre la banca si impegna a pagare alla società una somma calcolata, sul medesimo capitale di riferimento, in base ad un tasso variabile (tasso parametro banca).

L’utilizzatore avrà così mutato il suo indebitamento – che rimane dovuto nella sua forma originaria- da tasso variabile a tasso fisso. Il contratto ha essenza e natura aleatoria, in cui l’alea, da cui il sottoscrittore si intende garantire, è rappresentata dalla fluttuazione dei tassi: se il tasso variabile supera un determinato valore, lo SWAP copre il maggior costo, se scende sotto tale limite, la banca lucra il profitto.

EFFETTO BOOMERANG

La finalità dell’operazione, come proposta dalla banca, più che sorretta dall’intento speculativo di lucrare sulla fluttuazione dei tassi, dovrebbe dunque essere quella di assicurare e proteggere l’imprenditore da questa oscillazione. A volte però il nozionale – ossia il valore di riferimento per il calcolo dei flussi finanziari – viene determinato in modo virtuale e non corrispondente ad un effettivo debito sottostante. In tal modo il contratto non è più ispirato da una funzione o causa meramente speculativa.

L’originaria funzione assicurativa viene sempre a mancare, trasformandosi in causa speculativa nei frequentissimi casi di rimodulazione o ristrutturazione del contratto che interviene nel suo sviluppo temporale. Gli SWAP “spinti” dalle banche a migliaia di imprenditori, magari all’atto o addirittura quale condizione per la concessione o rinnovo di un affidamento, si sono spesso rivelati catastrofici perché hanno finito per favorire unicamente le banche. Ciò è accaduto non solo per effetto dell’andamento dei tassi, ma anche perché i meccanismi finanziari, costruiti su calcoli a volte quasi incomprensibili, contenenti algoritmi di tutela dalle fluttuazioni nonché options (ossia soglia di protezione cap e floor posti a protezione solo delle banche), hanno finito per aggiungere al debito che si voleva proteggere un ulteriore grosso onere. Ancor più grave è che la banca, non appena verifica che il Mark to Market, ossia il valore attuale dello SWAP (o costo di recesso), determina un forte andamento negativo per il cliente, di solito lo spinge a rinegoziarlo o rimodularlo. Apparentemente a costo zero o addirittura riconoscendo un illusorio up front, ossia un finanziamento determinato dal minor valore del contratto con il quale è stato sostituito quello estinto, rinviando così la riscossione del “valore negativo del contratto” (net present value), ma di fatto aggravando la situazione, incrementando i nozionali, e facendo così venir meno l’originaria causa contrattuale ed aumentando l’indebitamento complessivo.

Tale situazione, assai diffusa, è piuttosto grave perché induce la società sottoscrittrice a ritenere di avere superato il problema evitando il pagamento della penale o Mark to Market a quel momento maturata a suo carico, mentre, in realtà, la soluzione alla condizione di indebitamento è stata semplicemente rinviata e fortemente aggravata, con assoggettamento ad un valore nozionale fortemente maggiore. Di particolare rilevanza, anche ai fini dell’impugnativa dei contratti, è il fatto che molte volte il contenuto e la formulazione dei contratti sostitutivi proposti e le previsioni del mercato finanziario del momento della proposta possono provare che la banca fosse pienamente consapevole di arrecare aggravio, con la rimodulazione, alla posizione contrattuale, e di averne ricavato ulteriore consapevole tornaconto con lo “specchietto per le allodole” della sistemazione di una situazione negativa o, addirittura, dell’erogazione di un finanziamento. Sono proprio i sottoscrittori che hanno, magari più volte, rinegoziato e rimodulato il contratto, quelli che hanno maggiori e più gravi ragioni di contestazione e che devono al più presto affrontare il problema prima che la situazione, da latente, diventi insostenibile.

I VIZI CONTRATTUALI

Il quadro normativo di riferimento è rappresentato dall’art. 5 RDL 7 marzo 1925 n. 222 (in tema di contratti di borsa), dall’art. 6 Legge 2/1/1991 n.1 (in tema di contratti a termine su strumenti finanziari), dall’art. 23 D.L. 24/2/1998 n. 58 (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria – c.d. Decreto Draghi T.U.F.) e dal regolamento attuativo della CONSOB n. 16190 /07, che costituiscono le fonti normative primarie e secondarie. Tali norme prevedono che i contratti siano preceduti dalla sottoscrizione di un “accordo quadro” contenente la specifica disciplina contrattuale, siano conclusi tramite “ordine” ed “accettazione” e possano essere conclusi unicamente tramite intermediari finanziari autorizzati (banche o SIM). Questi, prima di concludere il contratto, devono fornire informazioni adeguate sulla natura ed i rischi dell’operazione, acquisire notizie circa le conoscenze del cliente in materia di strumenti finanziari, sulla sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento e la sua propensione al rischio, oltre a raccogliere una specifica dichiarazione (ex art. 31 Reg. Consob) di “operatore qualificato” che attesti che egli è in possesso di specifica esperienza e competenza in materia di strumenti finanziari.

Nel contratto di SWAP non devono poi ravvisarsi ragioni di comunanza o conflitto di interessi tra il mediatore proponente e quello bancario contraente, anche in rapporto al contratto in essere di cui al nozionale di riferimento.

Di prassi le banche si limitano a fare firmare un modulo – o magari una clausola “nascosta” nell’”accordo quadro” – per fare dichiarare al cliente, il più delle volte ignaro, di essere “operatore qualificato” in possesso della richiesta esperienza e competenza, senza correttamente informarlo delle caratteristiche e dei rischi del prodotto finanziario proposto, senza minimamente accertarsi che la società contraente possegga le condizioni oggettive per poter operare e senza verificare che il soggetto sottoscrittore sia effettivamente in possesso dei requisiti di competenza richiesti dalla legge. Altri vizi contrattuali o violazioni di norme comportamentali che incidono sul momento genetico dell’accordo o sulla sua conclusione – causa di nullità, annullamento o risoluzione per inadempimento – si evidenziano spesso nella lacunosa documentazione o nel processo di esecuzione dell’ordine o di rimodulazione del contratto, generalmente avvenuto senza l’osservanza dei canoni comportamentali di legge e dei rigidi regolamenti CONSOB posti a tutela dei risparmiatori.

Tali vizi di natura comportamentale per violazione del Testo Unico e dei regolamenti CONSOB, si ravvisano anche nelle rimodulazioni contrattuali, con l’ulteriore aggravante della mancata osservanza delle indicazioni normative, che impone all’intermediario di individuare e proporre al cliente soluzioni finanziarie idonee a rettificare e porre rimedio alle condizioni negative maturate sullo strumento finanziario proposto. Si assiste, invece, alla sostituzione con altre soluzioni più penalizzanti. Dalla nullità o dalla risoluzione del contratto, così come di quelli eventualmente sottoscritti per rimodulare quello originario, deriva per il sottoscrittore il diritto non solo a non pagare il “mark to market” richiesto, ma anche a richiedere la restituzione dei differenziali indebitamente pagati e il risarcimento dei danni.